העובדה שפעילות עסקית של עמותה עשויה להביא לחבות במס ואף להביא לשינוי סיווג מ’מלכ”ר’ ל’עוסק’ לעניין מע”מ, היא איננה חדשה.
לאורך השנים בית המשפט פסק בשורה של מקרים שבהם הוחלט לשנות סיווגה של עמותה או של חלק מפעילותה מ’מלכ”ר’ ל’עוסק’, בהתאם למבחני הפסיקה הקיימים. המבחנים לא השתנו אך תמיד חשוב ומעניין לראות וללמוד את דרך היישום של המבחנים על ידי בתי המשפט בכל מקרה ומקרה.
בפסק הדין האחרון שניתן על ידי בית המשפט המחוזי, נדחה ערעור של עמותת י.ע.ל אסף הרופא הפועלת בבתי חולים ברחבי הארץ, על ההחלטה לשנות את סיווג שלה ממלכ”ר לעוסק מורשה ביחס לפעילות שלה שכוללת עמדות מכירה שהיא מפעילה בבית החולים אסף הרופא לממכר מזון, שתייה ומתנות.
בית המשפט בחן את מבחני הפסיקה הקבועים בהלכה הידועה (פסק עמותת בשערייך), אשר למעשה כוללים בחינה של 6 קריטריונים שעל בסיסם יהיה להכריע האם יש למסות את העמותה או פעילותה כמלכ”ר או כעוסק רגיל והאם נדרש בשל כך לשנות את סיווגה הקיים המעניק לה פטור מחבות מס:
מבחן המטרה – האם מטרת עיסוקה של העמותה אינה הפקת רווחים אלא מטרה ציבורית, התנדבותית כאשר המחירים שנקבעים במסגרת הפעילות העסקית הם נמוכים דרך קבע ממחירי השוק. במקרה כזה, הדבר יחזק שיש למסות את העמותה כמלכ”ר ולא כעוסק רגיל. במקרה זה, נקבע, כי יש לבחון את המטרה ה”זמנית” של הפעילות ולא המטרה הסופית ולאן מיועדים יתרת העודפים הכספיים של הפעילות;
במקרה עמותת י.ע.ל, נקבע, כי כל הסימנים מעידים ומצביעים על כך שפעילות עמדת המכירות מאופיינת כ”עוסק”: העמדות מופעלות על ידי עובדים בשכר (להבדיל מיתר הפעילויות שמבוצעות ע”י מתנדבים) המוצרים השונים נמכרו במחירים דומים או גבוהים מאלו המוצעים על ידי מתחרים עסקיים, העמותה תמחרה את מוצריה לשם הפקת רווח והפיקה רווחים מפעילות זאת. לכן, אין חשיבות לכך לאיזו מטרה או כוונה יועדו בסופו של יום ההכנסות והרווחים שהופקו מפעילות זו, גם אם יועדו לפעילות ציבורית ומבורכת.
“חוקת” החייב במס – הכוונה היא לתקנון העמותה או למסמכי ייסוד אחרים של העמותה, ובמסגרת זאת יש לבחון האם הוראות התקנון ו/או מסמכי הייסוד קובעים כי נכסי העמותה והכנסותיה מיועדים אך ורק למטרותיה תוך איסור על חלוקת רווחים או כל טובת הנאה בין חברי העמותה;
קיומו של גירעון תפעולי – יש לבחון האם מימון הגירעון עשוי לבוא מתקציב ממשלתי, או ממוסדות ציבור או מתרומות של יחידים, כאשר במקרה שבו נצברת יתרת רווח בסוף השנה, היא אמורה להיות מופנית להמשך הפעילות של העמותה.
במקרה זה, בית המשפט הגיע למסקנה, כי הפעילות של עמותת י.ע.ל בעמדות המכירה, לא הייתה גרעונית אלא הניבה רווח תפעולי וזאת באמצעות עובדים בשכר מלא, ממש כמו עסק מסחרי שמטרתו להשיא רווחים.
מהות פעילותה של העמותה – האם מדובר בפעילות שהיא במהותה עסקית ותחרותית.
במקרה זה, עמותת י.ע.ל לא מכרה את מוצריה במחירים נמוכים ביחס לעוסקים אחרים באותו מתחם בבית החולים, אך גם לא הוכח שהתקבולים העודפים הביאו לתחרות בלתי הוגנת, ולכן קריטריון זה לא חל העמותה במידה זו.
קיומה של אפשרות הפרדה מנהלית וארגונית – הפרדה שמתבטאת בעיקר בין עיסוקיה השונים של העמותה, לצורך רישומה החלקי כעוסק. נפסק כי במקרה של עמותת י.ע.ל קיימת הפרדה בין עובדי עמדת המכירה, הזוכים לקבל שכר מלא כעובדים לבין מתנדבי העמותה שאינם זוכים לשכר ובכלל בין הפעילות לממכר מוצרים לבין יתר הפעילויות.
היעדר פגיעה בלתי מוצדקת בהכנסות האוצר – שעשויה להיגרם בעקבות שינוי רישומו. בית המשפט פסק במקרה זה, כי רכישת מוצרים בסיסיים כמו כאלו שמוכרת העמותה בעמדות המכירה, מזון ומתנות, מותירים עסקאות אלו ללא חיוב במס מצד הצרכנים ללא כל הצדקה לגריעת מס זה מאוצר המדינה ולכן קריטריון זה חל בעניין העמותה.
בסופו של דבר, במקרה זה של עמותת י.ע.ל, נקבע, כי אין הכרח שכל הקריטריונים יתקיימו במלואם כדי לקבוע את סיווגה כעוסק רגיל. בית המשפט קבע, כי לאחר סקירה של כל הקריטריונים הנדרשים ויישומם ולאור כל המכלול, יש מקום לשנות את סיווגה לצרכי מע”מ ממלכ”ר לעוסק לגבי חלק מפעילותה בהפעלת עגלות קפה, חנות מתנות ומזנונים.
בימים אלו, העמותה הגישה ערעור לבית המשפט העליון על החלטה זו של בית המשפטי המחוזי ולכן, רצוי לעקוב אחר החלטה סופית בהליך ערעור זה.